שלזינגר ואח' נ' שיש האחים יוסף בע"מ ואח' - פסקדין

החלטה

בקשה לביטול פסק דין:

1. התביעה נוגעת לביצוע עבודת שיש לקויה בגרמי מדרגות, כאשר התובעים הם המזמינים.

2. את הבקשה הגיש הנתבע 3, מר מסרי עומר שלא התייצב לישיבת 25.10.09. באותה ישיבה הוריתי גם על הגשת תצהירים. ב"כ הנתבע 2 ציין כי שוחח עם ב"כ הנתבע 3 שמסר כי לא קיבל זימון. באותה ישיבה נקבע התיק להמשך ל- 16.3.10.

3. בישיבת 16.3.10 שוב לא התייצב הנתבע 3 אף לא בא כוחו.

מפי ב"כ הנתבע 2 נשמע כי העביר לב"כ הנתבע 3 פרוטוקול הישיבה מ 25.10.09 וב"כ הנתבע 3 אף אישר לו אישית קבלה. הוגש אישור המשלוח בפקס המלמד אכן על שיגור מוצלח של הפרוטוקול לפקס שמספרו צוין באישור, וזאת ב 26.10.09, היינו יום לאחר הישיבה.

בהעדר התייצבות של הנתבע 3 ובא כוחו, ביקש ב"כ התובעים פס"ד. ציינתי כי מספר הפקס המופיע באישור שונה מזה שנזכר בכתב ההגנה שהגיש ב"כ הנתבע 3, ושאני מניח שהמספר השתנה; אך למען הזהירות, חייבתי בהמצאת אסמכתא לכך שמספר הפקס העדכני של ב"כ נתבע 3 הוא זה שנזכר באישור השיגור. ציינתי כי במידה ותומצא אסמכתא כנ"ל, ולאחר שהתביעה הוכחה לכאורה על ידי תצהיר עדות ראשית מטעם התובעים בצירוף חוו"ד (כמצוות תקנה 157 לתקנות סדר הדין האזרחי) ניתן יהא ליתן פסק דין בהעדר התייצבות. כאשר לא מתייצב נתבע, על התובע להוכיח התביעה עד כמה שנטל הוכחתה עליו ואז יכול הוא לזכות בפסק דין. ברור כי הוכחה של התביעה בהעדר התייצבות, אינה הוכחה "לפני ולפנים" לאחר שמיעת חקירות ועדויות: אחרת אין תוכן לתקנה 157 ואיש הישר בעיניו יעשה, ברצותו יתייצב וברצותו לא. עוד יצוין כי בצירוף הצהרת ב"כ הנתבע 2 לפרוטוקול ישיבת 16.3.10, מתקיימת הנחיית תקנה 497א' לתקנות סדר הדין האזרחי ומשכך, זומן אכן הנתבע 3 כדין לאותה ישיבה.

4. ב 7.4.10 אכן הוגשה אותה אסמכתא המלמדת על כך שמספר הפקס העדכני של ב"כ הנתבע 3 הינו זה לו שוגר פרוטוקול ישיבת 25.10.09. משכך, ניתן כנגד הנתבע 3 פס"ד מיום 18.4.10.

5. ב – 25.4.10 נזעק ב"כ הנתבע 3 והגיש בקשה לביטול פסה"ד. בבקשה נטען כי לא הומצאו לו תצהירי העדות הראשית שהוגשו. אלא שבבקשה אין מענה ולו לכאורי לאי ההתייצבות של הנתבע 3 ובא כוחו לישיבה, כאשר ב"כ הנתבע 3 מודה בבקשתו כי ב"כ הנתבע 2 אכן שלח לו בפקס לו ההחלטה מיום 25.10.09: אותה החלטה בה נקבע התיק לישיבה שגם אליה לא התייצבו (שוב) הנתבע 3 ובא כוחו. ראה סעיף 1 ג' לנימוקי הבקשה לביטול פסק דין.

6. אין אפוא ביטול מחובת הצדק. פסק הדין ניתן כדין בהעדר התייצבות, משעה שהוכחה התביעה ברמת ההוכחה הנצרכת לפי תקנה 157.

7. נשאלת השאלה האם יש מקום לביטול בתוקף שיקול דעת ביהמ"ש. אלא שכאן נדרש מבקש הביטול לתמוך בקשתו בתצהיר המפרט כדבעי ההגנה לגופה וסיכוייה, על מנת שיוכל ביהמ"ש לאמוד אותם סיכויים. יש הבדל אמנם בענין זה בין פסק דין בהיעדר התייצבות – שאז ניתן לעתים לאמוד הסיכויים מכתב ההגנה, לבין פסק דין שניתן באין התגוננות.

בבקשה נטען באופן סתמי כי "בפי הנתבעים הגנה טובה מאוד" וטענה זו חפץ המבקש לתמוך בכתבי הטענות. אלא שכתב ההגנה של הנתבע 3 לאקוני אף הוא, ועיקרו הכחשות, בתוספת 2 טענות: שהתפרקות המדרגות נבעה משימוש לא סביר או תחזוקה לקויה ושאין יריבות (שוב מבלי לתת כל פירוט לטענה אחרונה זו). יצוין כי בבקשה לביטול פסק דין שהגיש ב"כ הנתבע 2 ציין האחרון כי מרשו לא היה שותפו או העובד של נתבע 3 אשר מנהל את מפעל השיש משנת 2000 או בסמוך לכך, ואף צירף אישור של הנתבע 3 כתימוכין לטענה זו. הנתבע 3 חתם על האישור כעוסק מורשה וצורף גם אישור על בקשה לסגירת תיק מע"מ שיש האחים בע"מ מ 26.2.09. רוצה לומר, קשה להבנות מן החומר שבתיק בטענה לסיכויי הגנה מצוינים כביכול ולו בטענת היעדר יריבות, שמבקש הביטול 3 אינו טורח וממחיש.

8. יחד עם זאת, התובעים עצמם מצרפים לתצהירם חשבונית שנחזית להיות של מי מהנתבעים או החברה וכותרתה שיש האחים בהנהלת מס ויוסיף את עומר ונושא תאריך מ 2/98 (יש מחיקה או תיקון נחזה בתאריך). לבד מאותה חשבונית אין ציון האם הוזמן גרם המדרגות נשוא התביעה מן החברה או ממי מנתבעים 2 או 3. הטענה היא שהנתבעים הינם שותפים. יתכן ויש אפוא סיכויי הגנה (מבלי שאקבע כמובן מסמרות באופן נחרץ) בשים לב לכך שהאישור לסגירת תיק המע"מ של החברה מלמד על כך שנסגרה במועד מאוחר לזה שבו הוזמן חיפוי השיש לגרמי המדרגות.

9. למרות שההצדקה לביטול גבולית, אתן אפוא לנתבע 3 יומו בביהמ"ש בתוקף שיקול דעת ביהמ"ש. אולם הביטול יותנה בתשלום הוצאות ריאליות לתובעים בלא קשר לתוצאות ההליך, ובהפקדת חלק מן הסכום הנתבע.

היה ובתוך 60 יום (הפגרה במניין) יפקיד הנתבע 3 סך של 30,000 ₪ להבטחת חלק מסכום התביעה, היה ותתקבל, וכן סך של 3,000 ₪ ומע"מ כהוצאות משפט, יבוטל פסק הדין. סכום ההוצאות, היה ויופקד, יועבר לתובעים בלא תלות בתוצאות ההליך. היה ולא יופקדו סכומים אלה במועד יוותר פסק הדין כנגד הנתבע 3 על כנו, היינו תידחה הבקשה לביטול. כמו כן, ולהסרת ספק בדבר מועד ההמצאה של החלטה זו, ידאג ב"כ התובעים להמציא החלטה זו לב"כ הנתבע 3 בפקס, שמירת האישור ווידוא קבלה טלפוני וימציא האסמכתא על כך.

לת.פ ליום 30.9.10

המזכירות תשלח לצדדים.

ניתנה היום, ד' אב תש"ע, 15 יולי 2010, בהעדר הצדדים.

התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: